Un milímetro fuera del rango

En Colombia, en materia de precios de transferencia, quedar un milímetro por debajo del rango de plena competencia cuesta exactamente lo mismo que quedar a kilómetros: el destino siempre es la mediana. No importa si el margen de la empresa fue del 3,9 % frente a un rango que empieza en el 4 %, ni si esa décima de diferencia se explica por un mal año del sector. La magnitud del ajuste exigido no guarda ninguna relación con la distorsión que supuestamente intenta corregir. En cualquier otra rama del derecho, a esto se le llama desproporción.

El origen del problema está en el artículo 260-3 del Estatuto Tributario, el cual establece que, si el margen está fuera del rango, la mediana “se considerará” el precio de plena competencia. La DIAN lee esta frase como una orden aritmética ciega y el Consejo de Estado, en la sentencia 21771 de 2023, la consolidó como un mandato imperativo. Desde entonces, la administración simplemente verifica que el margen está por fuera, aplica la fórmula y liquida.

La mediana no es más que el valor estadístico que deja a la mitad de las observaciones a cada lado. El precio de mercado, por su parte, es lo que un tercero independiente habría pactado, y en la realidad suele expresarse como un rango de valores igualmente válidos. Las propias Directrices de la OCDE de 2022 (párrafos 3.60 a 3.62) aclaran que cualquier punto dentro de un rango fiable satisface el principio de plena competencia, y que ajustar a la mediana solo se justifica cuando persisten defectos de comparabilidad que no pudieron corregirse.

Aquí es donde aparece la gran contradicción de la DIAN. Cuando fiscaliza, revisa las compañías comparables del contribuyente, descarta las que se parecen poco y arma un rango nuevo para hacerlo más “confiable”. Sin embargo, inmediatamente después, invoca supuestos defectos de comparabilidad, esos mismos que afirma haber corregido al depurar la muestra, para justificar el salto a la mediana. Es decir, su muestra es confiable para sacar al contribuyente del rango, pero repentinamente defectuosa para llevarlo hasta el centro. En Colombia y creería que en cualquier ordenamiento jurídico, a eso se le llama falsa motivación.

En España ya resolvieron esta contradicción. A través de una sólida línea jurisprudencial de la Audiencia Nacional (con múltiples sentencias entre 2019 y 2024) y ratificada por el Tribunal Económico-Administrativo Central en octubre de 2025 (Res. 00-04821-2022), se estableció una regla clara. Allá, estar fuera del rango efectivamente obliga a ajustar, pero el ajuste se hace al punto más cercano; a menos que la administración motive expresamente, en ese mismo acto, por qué la mediana refleja mejor la realidad del mercado.

El resultado del modelo colombiano actual es absurdo. Un contribuyente con pérdidas por un mal año, al ser llevado a la mediana, termina declarando y pagando impuestos sobre una rentabilidad que ningún tercero independiente en su sector logró. Así, un régimen creado para imitar al mercado termina exigiendo utilidades que el mercado jamás produjo.

Frente a esto, propongo dos caminos. El primero está en manos de los jueces que controlan cada liquidación, quienes deberían plantearse dos preguntas clave. La primera: ¿explicó y motivó la DIAN qué defecto de comparabilidad persiste en la muestra que ella misma depuró? Si la respuesta es no, el ajuste debe limitarse al punto más cercano del rango. La segunda: ¿se limitó el ajuste a la proporción que las operaciones vinculadas representan dentro de la base analizada? Si no es así, el exceso cobrado es renta ficticia. La existencia de un mandato legal que fija un punto de llegada no exime al juez de su deber de examinar el caso concreto; la ley no puede ser la excusa para no hacerlo.

El segundo camino es estructural y depende de dos actores. Por un lado, del legislador, adicionando al artículo 260-3 que el ajuste se practique al punto más cercano (salvo defectos de comparabilidad debidamente acreditados) y en proporción a las operaciones vinculadas. Por otro lado, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que podría consolidar esto mediante doctrina judicial, utilizando el caso Masterfoods (sentencia 24364 de 2024) como punta de lanza. Esa es, precisamente, la diferencia entre un régimen diseñado para corregir distorsiones y uno dedicado a fabricar utilidades.

El principio de plena competencia exige tratar a las empresas vinculadas como si fueran independientes. Ninguna empresa independiente está obligada por ley a ganar la mediana de su sector. No hay ninguna razón para que la ley les exija a las vinculadas lo que el mercado no le exige a nadie.